如《农业综合行政执法人员依法履职管理规定》第11条明确列举了多项缺乏期待可能性的事项,包括:对发现的非法、违法行为已经依法查处已责令改正、采取行政强制措施或者依法处罚,但因不可抗力或者行政相对人行为,以及执法部门及执法人员以外的因素,依然出现违法行为、违法后果和不良后果的情形。
具体而言:效力等级高的,是上位法。有的观点更为明确,认为司法解释作为具体应用解释,其效力范围应同审判权所能及的范围相同,只能约束下级审判机关,不能约束其他机关。
而国务院虽然可以根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规,但此类行政法规应当就《立法法》第8条规定的事项中尚未制定法律的部分事项制定。再次,习惯作为法律渊源只限于私法领域,而不及于公法领域尤其是刑法领域。在此种情况下,《立法法》、备案审查制度等既无法避免司法解释与行政法规等法律以下各类型立法之间发生冲突,也没有为司法解释与行政法规等法律以下各类型立法之间发生冲突时适用何者提供指引。作为有权解释(正式解释),如果司法解释如最高法院有关人员认为的那样,是法律的应有之义,那么它就应当在全国范围内得到适用。此外,最高人民检察院就检察工作中具体应用法律的问题作出的解释亦属于《监督法》规定的规范性文件,具有法律效力,人民检察院在起诉书等法律文书中可以援引,但《规定》并不承认最高人民检察院单独作出的此种解释可以作为裁判依据。
有的当事人认为,司法解释没有明确的法律位阶。由此可推知,司法解释的效力被设定为低于法律。即使该概念可确定,法律精神本应体现法律的最高价值,由最高价值到规则,其演绎过程尤为复杂,难免谬误。
应受行政处罚行为的成立标志着行为违法性的存在。[73] 根据《刑法》第133条及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定,酒后驾驶机动车辆致一人以上重伤,负事故全部或主要责任的,以交通肇事罪定罪处罚。其中处罚要件法定是处罚法定原则的应有之义。例如,在熊乾文与湖南省高速公路交通警察局常德支队德山大队行政处罚纠纷案中,相对人主张基于救助危难的豁免[17]。
[53]相较而言,行政处罚的违法性阻却事由是排除违法性的免责事由。有学者试图将违法性阻却事由作为不具有主观过错的心理状态,也即将之纳入有责性的范畴。
例如,平台企业基于大数据和算法等新技术,实行差异性定价时,若其活动符合交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,系针对新用户在合理期限内开展的优惠活动抑或基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等,其可以因存在正当理由而豁免处罚。其次,违法阻却判断也应与有责性判断相区分。换言之,违法性阻却事由是应受行政处罚行为的构成要素之一,处罚豁免规则属于应受行政处罚行为构成规则的组成部分。对符合豁免规则的违法行为不予处罚,背后反映了对社会情理的通融,本质上仍然是对公民的教化,这不但无碍反倒有助于践行处罚与教育相结合原则。
例如,在前述范广仪诉怀远县公安局治安管理处罚行政处罚纠纷再审案中,检察机关抗诉称范广仪对沈乐英的人身侵害是在沈乐英侵犯了其人身利益的危急情况下作出的,属正当的防卫行为。在浙江紧水滩生态农业旅游开发有限公司、龙泉市水利局水利行政管理案中,相对人主张基于行政许可的豁免[18]行政处罚豁免规则试图进一步厘清特殊情形下哪些行为可为、哪些行为不可为,事关行为人的行为边界和行政处罚权的实施边界。基于法秩序统一原理,为刑法所认可的正当化事由也应为应受行政处罚行为所认可。
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第1条将违反治安管理行为的正当防卫加以严格限制的理由也在于此。首先,它是正当裁判的必要。
由上观之,基于违法性阻却事由的豁免规则属于应受行政处罚行为的构成要件而非量罚情节。[55] 尹培培:《处罚法定的价值蕴含与现代行政法的变迁》,载《江苏社会科学》2018年第6期,第187-195页。
这是因为,低价倾销所损害的是正常价格秩序,为了防止价格秩序的损害,通过另一行为继续损害价格秩序,只能加剧价格秩序的混乱,而无益于恢复。典型的例子是载有临产孕妇的出租车在紧急去往医院的路途中闯红灯。[71] 《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条。处罚法定是法治理念及其依法行政原则在行政处罚领域的具体落实,其要求行政处罚权的行使应当严格依法进行,不能恣意而为。法律适用包含法律解释与法律续造两个维度。杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社2002年版,第176页。
相较而言,行政处罚强调对制度利益的维护。[72]下面以紧急避险为例展开说明。
基于法益衡量阻却违法的事由则包含正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为、行政许可、义务冲突。另一方面,也是更为重要的,行为要件是对一般人行动基准的塑造、确认和指引,对行为的定性错误将直接导致公民对行为规范的误解,从而无助于行为要件作用的发挥,无益于处罚目的的实现。
1996年《行政处罚法》以规范与调试处罚设定权和实施权为主要任务,对行政处罚适用规则的关注较少。刑法学者将刑法中违法性阻却事由的正当性根据归纳为目的说和社会相当性说。
如果根据规则赖以为基础的调整意图,本应当包含针对某案件类型的规则,但制定法上却没有设定,这种情况就是开放型漏洞。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害 ,然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为 ,以及互相斗殴的行为 ,应当予以治安管理处罚。两类刑法违法性阻却事由中所囊括的内容是演绎与归纳共同形成的结果,却仍难免不周延。[58]参照刑法中的违法性阻却事由,对包含相应违法性阻却事由的违反行政管理秩序行为予以豁免,在现有处罚规范基础之上,更为精确地划定了合法行为与违法行为的边界。
从规范对象来看,《刑法》第20条、第21条等犯罪行为的违法阻却条款和《中华人民共和国民法典》第180条、第181条和第182条等民事责任阻却条款均无法适用于违反行政管理秩序行为的违法阻却判断。但以下问题尚需探讨:豁免规则在行政处罚规范体系中如何定位?基于违法性阻却事由的豁免范围如何确定?相关事由如何认定?三、属独立的构成要件而非量罚情节填补漏洞的首要前提在于确定该漏洞在处罚规则体系中的定位。
[45]通过对规范和裁判的梳理,我们可归纳出一些违法性阻却事由,对行政处罚豁免范畴形成初步认识。个案衡量的过程亦是行政处罚法不同于刑法的集中体现。
其次,违法阻却判断也应与有责性判断相区分。然而,基于归纳所得出的结论是不周延的,也不具有普遍性。
这些构成要件通常由法律所明确规定,对于这些要素的考量具有形式判断的风格。有行政法学者提出效仿犯罪构成体系判定应受行政处罚行为,将违法阻却判断置于应受行政处罚行为模型之内。例如,逆向行驶的车辆驾驶人为摆脱该违规行为而再度违规行驶,逆向行驶需予以处罚,但为摆脱逆向行驶而实施的违法行为得以豁免。从已有的规则内容来看,上述案件事实均可进行相应特别处罚规范的涵摄,但这些规范却多未包涵可豁免的情形。
一方面,对具备违法性阻却事由的违反行政管理秩序行为进行豁免,有助于实现行政处罚目的。处罚法定原则的根本目的在于保障人权。
行政处罚与刑罚作为国家制裁权的一部分,应当结合时空条件确定行权的必要性。《刑法》中的违法阻却规则与民法中的责任阻却规则都可以作为豁免行政处罚可供参照的语义非相关法律规则。
一方面,被阻却的违法行为是为法律所容忍乃至倡导的合法行为,若将之作为量罚情节,则对该行为进行了违法宣告,与行为性质不符。[2]具备违法性阻却事由,经违法阻却判断,行政处罚得以豁免。